要点
在完善金融领域法律域外适用的进程中，通过立法适度扩张一国法律的域外适用范围，对于保护一国主体的利益具有积极意义，但需避免美式的“金融霸权”或“单边主义”。
日前，中共中央印发的《法治中国建设规划（2020－2025年）》，明确提出要“加快推进我国法域外适用的法律体系建设”；商务部近期发布的《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》，也提出要阻断外国法律与措施不当域外适用对中国的影响，以维护国家安全，保护中国公民、法人或者其他组织的合法权益。在完善金融领域法律域外适用的进程中，通过立法适度扩张一国法律的域外适用范围，对于保护一国主体的利益具有积极意义。但需注意的是，法律域外适用主要依据国内单边立法，本身就具有“单边”性质，且部分适用情形属于“长臂管辖”范畴；因此在金融法律域外适用过程中，要适度运用“长臂管辖”的合理成分，避免美式的“金融霸权”或“单边主义”。
适用情形
金融法律域外适用是指将本国金融法律的适用范围扩展到境外。其核心是法律管辖权延伸至境外。在开放经济条件下，具有本国属性的人员、资金、金融服务等要素跨境流动，以及金融市场联通产生的金融风险跨境传染，客观上导致了金融法律管辖权延伸至境外。从目前国际实践情况来看，金融法律域外适用主要有以下四类情形。
一是适用于境外的本国人员（本文“人员”包括公民、法人或其他组织，下同）。在该情形下，本国法律管辖权跨境，对本国居民及本国公司等实体海外附属机构在境外的行为实施管辖。例如，美国《外国账户税收合规法案》要求境外金融机构向美国报告其掌握的美国居民的金融账户信息，以打击美国居民的海外逃/避税行为。再如根据美国《反海外腐败法》，如果美国公司的境外子公司存在行贿外国官员的行为，则对其美国母公司实施处罚。
二是适用于境外的涉及本国货币的交易。美国财政部海外资产控制办公室（OFAC）依据“美元使用”原则，对境外主体之间的交易进行管辖。2019年4月，意大利联合信贷银行因涉及为与伊朗有关的石油、纺织品交易开立信用证并使用美元结算，被OFAC罚款6亿美元。在该案例中，交易双方主体并无伊朗背景，仅因交易涉及“美元使用”且买方计划将购买的石油、纺织品运往伊朗，OFAC即对意大利联合信贷银行实施管辖。
三是适用于境外的涉及本国金融服务的交易。根据美国《爱国者法案》，如果外国人或外国金融机构参与了洗钱活动，涉及的资金交易全部或部分发生在美国，或仅因在美国开设了代理账户，美国可就该外国银行在美国持有的代理账户以及与代理账户的相关交易（包括在美国境外发生的交易）对外国银行实施管辖。
四是适用于境外的对本国境内金融市场产生影响的行为。美国在证券领域，将法律域外适用于其他国家，以维护其境内资本市场秩序。2010年《多德-弗兰克法案》确立了美国法院对境外证券欺诈行为行使管辖权的条件：一是行为标准，即构成该违法活动的关键步骤行为发生在美国境内，即使证券交易发生在美国以外并且只牵涉到外国投资者；二是效果标准，即发生在美国境外的行为在美国境内造成了可预见的实质性影响。2010年，SEC对里特韦格（Rittweger）及其公司（Credit Bancorp，Ltd.）提出控告，诉其在境外的投资和经营行为违反了对投资者的承诺，擅自挪用资金、改变投资领域和方式，涉嫌欺诈。法院认为，虽然本案牵涉到的是在美国境外证交所上市的证券，但相关协议的发送和接受都在美国，因此本案所涉及的交易仍属美国境内交易，适用美国《证券法》和《证券交易法》。
重点问题辨析
第一，金融法律域外适用于境外的本国人员，有合理的法理基础，不构成长臂管辖。长臂管辖是法律域外适用的一种形式，但并非所有法律域外适用都构成长臂管辖。长臂管辖的特征是对境外非居民的管辖，而管辖境外本国人员属于属人管辖范畴（属人管辖权是指本国法可以随本国人的移动适用于境内或境外），因此，金融法律域外适用于境外本国人员的情形，不构成长臂管辖。
第二，金融法律适用于在本国境内活动的外国人员，是法律域内适用，不属法律域外适用范畴。根据《国际法词典》，属地管辖权是对领土范围内的管辖权，即一国对领土范围内的本国人和外国人均有管辖权。据此，一国有权对在境内开展金融业务的境外金融机构实施管辖。境外金融机构在一国境内开展金融业务，应遵循当地的金融法律。
第三，金融法律域外适用于对本国境内金融市场产生影响的境外行为，属于长臂管辖，但在适度范围内使用是合理的。从保护本国投资者权益角度看，证券法律域外适用有一定的合理性，因为各国证券法通常均将保护投资者的合法权益与保障证券市场交易安全视为法律的核心价值，因此本国投资者在境外因证券欺诈行为受到损害获得本国法律救济，符合证券法的立法原则。需要注意的是，证券法律域外适用应强调其运用的合理性，其前提是，不可干涉外国政府独立进行证券监管的主权。
第四，为达到政治外交目的而将金融法律域外适用作为手段，仅因涉及本国货币或金融服务即对境外实体实施管辖，是长臂管辖，也是“金融霸权”的体现。美国依据其国内法《国际紧急经济权力法》擅自对他国政府、实体或个人实施金融制裁，就是典型的案例。在具体做法上，美国依据“美元使用”或美国金融体系提供的金融服务而对他国政府、实体或个人实施金融制裁，切断被制裁对象的资金流；不仅要求美国居民不能与制裁对象进行金融交易，还实施“二级制裁”，禁止第三国与制裁对象开展金融交易；甚至禁止使用美元清算系统，迫使环球同业银行金融电讯协会（SWIFT）停止为制裁对象提供国际结算报文服务等。这些都是美国“金融霸权”的典型表现，毫无法理依据。而美国“金融霸权”之所以屡屡奏效，主要依靠境外机构对代理美元清算和美国市场的高度依赖，以及如不遵循美国法律将会遭到高额罚款、禁止美元交易等严厉处罚的威慑。
第五，优先使用“单边”国内立法，漠视多边或双边跨境金融监管合作，是“单边主义”的表现。在跨境金融监管中，国际通行的做法是在多边协议或双边协定框架下，开展金融监管合作。例如，在国际证券监管领域，各成员方一般优先在国际证监会组织《多边谅解备忘录》框架下，开展共享审计工作底稿跨境监管合作，或依据两国双边协定开展会计审计跨境双边执法合作。而美国往往越过多边/双边监管协定，依据其国内法采取“单边主义”的行为。如依据其国内 《萨班斯法案》，要求为在美上市公司提供服务的境外会计师事务所，向美提供审计工作底稿。
立法建议
第一，重点完善涉及境外的我国人员的法律域外适用。在管辖对象上，我国人员包括：具有我国国籍的个人，以及在我国注册成立的各类机构及海外中资机构等与我国境内有紧密经济和法律联系的各类机构和个人。我国金融法律在涉及域外适用时，要特别明确对资金本质上来源于境内或被我国居民实际控制的海外中资机构的管辖（如在美上市的中概股企业）。在管辖内容上，一是可在外债领域探索法律域外适用，建立我国对外债权债务关系的全口径、本外币统计监测体系，全面掌握境内机构及其海外中资机构的资产负债情况。二是应加强对海外中资机构的合规监管，明确要求境外上市的中资机构要诚实守信并遵循当地国家法律。如在境外有违规或不诚信行为，对我国金融市场造成影响的，可视情追究海外中资机构的责任或其境内母公司/实际控制人的责任。
第二，重点完善在我国境内开展业务的境外机构对我国法律的适用。在相关金融领域法律中应明确，境外机构无论以何种方式在我国境内开展金融业务，都要遵守我国法律。这有助于解决当前境外非法交易平台通过互联网等方式在我国境内开展网络炒汇、黄金交易、证券交易，以及境外银行为我国居民境外购房提供跨境支付服务等问题。
第三，适度引入具有“长臂管辖”性质的金融法律域外适用条款。在当前，完善我国法律域外适用可在一定程度上起到反制作用，但也要考虑我国法律域外适用对其他国家的溢出效应。鉴此，需在立法时对“长臂管辖”条款严格限定适用条件，在执法时尽量将此类条款控制在反制的范围内，避免因此妨碍我国与其他国家的正常经济交往。
第四，慎用“币种使用”标准，避免美式金融霸权。美国依靠其美元结算体系的优势，仅因“美元使用”就随意将法律管辖权延伸至他国，引起国际社会的强烈不满。俄罗斯等国试图通过本币结算等方式“去美元化”，摆脱美国法律管辖；欧盟通过“阻断效力”立法，对抗美国金融霸权。随着未来我国对外资产本币化情形逐渐增多，我国立法也应慎用“币种使用”标准，不建议将交易双方都不涉及我国人员的交易纳入我国法律管辖，避免美式金融霸权。
第五，应优先运用多边/双边跨境金融监管合作机制，合理使用单边立法，避免美式“单边主义”。在国际交往中，不可泛化金融法律域外适用。应首先寻求在国际多边条约或双边协定法律框架下，与其他国家或地区开展跨境金融监管合作。尚未纳入多边条约或双边协定但确需管理的，可在我国国内立法中明确我国法律的域外适用。
（来源：中国贸易救济信息网）
http://www.cacs.mofcom.gov.cn/article/flfwpt/jyjdy/zjdy/202102/168154.html
